Underskriver Kontrakt

Debatindlæg: Glemte man transaktionsomkostningerne i udbudsloven?

Udbudsloven opfylder et behov for bedre dialog, men der skal fokus på, at der er proportionalitet mellem transaktionsomkostningerne og opgavens størrelse, skriver Ulla Sassarsson vicedirektør i FRI.

Af Ulla Sassarsson, advokat og vicedirektør i FRI, Altinget, 3. maj 2017

Rådgiveren ønsker at samarbejde med sin klient om at opnå det bedst mulige projekt for pengene. Det ønske blev delvist bremset af de gamle udbudsregler, da muligheden for dialog inden tildeling af opgaven var yderst begrænset med mindre man arbejdede inden for forsyningssektoren.

Udbudsloven imødekommer på flere måder de rådgivende ingeniørers behov for at komme i dialog med ordregiver før tildeling af kontrakten blandt andet ved en ny regel, som præciserer muligheden for indledende markedsdialog, men ikke mindst ved indførelsen af den nye fleksible udbudsform med forhandling.

Udbyderne er forsat tilbageholdende med at benytte muligheden for den indledende dialog/markedsundersøgelse, men mon ikke det vil vinde mere frem i løbet af 2017?

Udbudslovens § 66: En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiver har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud.

Udbyderne er forsat tilbageholdende med at benytte muligheden for den indledende dialog/markedsundersøgelse, men mon ikke det vil vinde mere frem i løbet af 2017?


Udbud med forhandling skal håndteres med omhu
Udbud med forhandling vinder stærkt frem, når det gælder indkøb af videnrådgivning. Og det må da også fristende at kunne indhente et indledende bindende tilbud fra tilbudsgiverne, samtidig med at man kan benytte sig af muligheden for at forhandle, hvis der er behov herfor.

Så det er jo i og for sig fint nok, men begge muligheder skal håndteres med omhu for det koster mange penge at deltage i dialog!

Den indledende dialog kan gennemføres på mange måder. Der kan afholdes åbne møder, hvor man inviterer alle interesserede og præsenterer de projekter, som er i pipelinen.

Ved stormøder skal udbyder erfaringsmæssigt ikke forvente input til løsning af konkrete projekter. Hvis det er det, som er hensigten, bør markedsdialogen ske ved møder med udvalgte leverandører, eller hvis det drejer sig om kontraktvilkår kan organisationer som FRI inddrages.

Så bliver der ingen problemer med, at én aktør opnår en konkurrencefordel i forhold til andre. Her er Udbudsloven fortsat så ny, så lad os se, hvordan det udvikler sig.


Tre frem for fem deltagere
For så vidt angår udbud med forhandling, stiller direktivet alene krav om tre deltagere givet vis på grund af de store transaktionsomkostninger. Udbudsloven har indført et -følg eller forklar- princip, der ved udbud med forhandling betyder, at ordregiver skal forklare, hvis der prækvalificeres flere end fem.

Det var ærgerligt, at grænsen ikke blev sat ved de tre, som direktivet foreskriver. Det ville kunne begrænse transaktionsomkostningerne betydeligt og har i øvrigt den fordel, at tilbudsgiverne bliver endnu skarpere i deres input til ordregiver, da sandsynligheden for at vinde i så fald er meget større, end hvis der er fem deltagere.

Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive, hvordan en eventuel forhandling skal gennemføres herunder om der skal gennemføres et udskillelsesløb. Det kan være en god fremgangsmåde; men hvor mange skal deltage i forhandlingen?

Proportionalitet mellem transaktionsomkostninger og opgavens størrelse
§ 66-s formulering (se fakta for neden) er uheldig og utilsigtet. Konsekvensen er, at hvis ordregiver har prækvalificeret fem virksomheder, så er han tvunget til at indlede forhandling med alle fem, selv om for eksempel en eller to af de bydende er uden reel interesse.

Hvis det virkelig er hensigten, at alle prækvalificerede uanset kvalitet af deres indledende tilbud skal inviteres til forhandling, så hjælper det ikke så meget, at man har indført en bestemmelse om, at ordregiver up-front kan tilrettelægge et udskillelsesløb under forhandlingen.

Hvis bestemmelsen fortolkes efter sin ordlyd, ender det med en masse spildte ressourcer fra såvel de bydende som ordregivers side. Så det vil være hensigtsmæssigt at få ordlyden ændret til, at ordregiver kan vælge at invitere de tre bedste bud til at gå videre i en forhandling ligesom det er tilfældet i Tilbudsloven!

Så status er for FRI-s synspunkt, at Udbudsloven opfylder de rådgiverne ingeniørers behov for bedre dialog men FRI opfordrer til, at ordregiverne har fokus på, at der er proportionalitet mellem transaktionsomkostningerne og opgavens størrelse.

Fakta
Udbudslovens §66: En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiver har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud.

Kategoriseret under: