10 år efter - men samme problemer

For 10 år siden skrev Ulla Sassersson, vicedirektør i FRI, en artikel om transaktionsomkostningerne i forbindelse med diverse sygehusbyggerier – ikke mindst supersygehusene. Og meldingen var dengang, at udbuddene medførte urimelige omkostninger til udarbejdelse af tilbud m.m. for rådgiverne, og at udbyderne fraveg de sædvanlige aftalevilkår til skade for rådgiverne, hvilket sammenholdt med den alt for stramme økonomi i projekterne bidrog til at skade samarbejdsklimaet mellem bygherre og rådgiver. Man kunne så håbe, at der var sket noget positivt i de forløbne 10 år, men det er desværre ikke tilfældet.

Af Ulla Sassarsson, Hospital Drift og Arkitektur, den d. 5. juni 2021

Fravigelser fra ABR

Som jeg skrev for 10 år siden, var en stor årsag til de øgede transaktionsomkostninger – ud over de meget komplicerede og omfattende krav til tilbudsmaterialet – at bygherrerne fraveg byggeriets standardvilkår ABR 89. Byggeriets parter var enige om at få gjort op med fravigelserne så der kunne opnås et bedre samarbejde baseret på et aftalesæt, som alle kendte og følte sig trygge ved – samtidigt med at udviklingen i byggeriet med IKT krav m.m. gav en naturlige anledning til at revidere ABR 89. På det grundlag nedsatte Bygge og Boligstyrelsen i 2015 et udvalg med deltagelse af byggeriets parter – herunder bl.a. regioner, KL, VD, bygherreforeningen og staten som bygherrerepræsentanter og Danske Arkitektvirksomheder, Dansk Byggeri, DI og FRI som leverandørrepræsentanter.

De nye AB-regler

Udvalgsarbejdet tog 3 år og 70 udvalgsmøder, før man i 2018 kunne lancere de nye AB 18 regler – herunder ABR 18 og ABR Forenklet, der gælder for rådgiverydelser. ABR 18 blev udvidet til 63 Paragraffer fra ABR 89’s ni paragraffer, så aftalekravene er blevet gjort meget mere præcise. De nye bestemmelser indeholder en række af de ønsker, som bygherrerne ikke mente blev håndteret i ABR 89, og som havde givet anledning til fravigelserne. Forhold som rådgiverne valgte at gå med til – men som en gang for alle ændrede rådgivers status fra at være bygherrens tillidsmand til at være en leverandør – som man kender det hos entreprenøren. Herudover inkorporerede man også den voldgiftspraksis, der lå til grund for fortolkning af reglerne – men som man kun kunne læse via kendelser og fagbøger. Så skulle man jo tro, at de offentlige bygherrer havde fået, hvad de ville og dermed ville efterleve de nye aftalesæt uden fravigelser. Men nej! Knap var de nye betingelser offentliggjort, før FRI modtog henvendelser om fravigelser/præciseringer til de punkter, som man netop havde forhandlet. Selvfølgelig altid med en ændret risikoallokering til skade for rådgiveren!

Typiske fravigelser

Som det ses nedenfor, er der et bredt spektrum af fravigelser, hvor de mest uheldige – set fra rådgivers synspunkt er: Manglende accept af underrådgiveres ansvarsbegrænsning med hovedrådgiver eller totalentreprenør. Denne fravigelse kan gøre det meget svært – ikke mindst for SMV’er – at arbejde som underrådgivere. Manglende accept af bestemmelserne om udskydelse og afbestilling. Manglende respekt af det fastsatte maksimum på dagbodskrav på 10 % af honoraret, og ikke mindst forøgelse af den procentvise grænse på 5% for bod ved glemt projektering. Sidstnævnte en bestemmelse, som blev accepteret på trods af, at retspraksis ikke tidligere har givet mulighed for at få erstatning i disse tilfælde. Og alligevel bliver den nu skærpet hos nogle af de store ordregivere – nok i mange tilfælde initieret af eksterne advokaters og bygherrerådgiveres ”gode” input. Virkelig en ærgerlig udvikling!

Undlad for så vidt muligt at fravige AB-reglerne! Der er brugt 3 år til at forhandle. Byggeriets parters synspunkter er blevet hørt og drøftet grundigt. Derfor nytter det ikke noget at den ene part bagefter fraviger de punkter, man ikke er kommet igennem med
Ulla Sassarsson, advokat og vicedirektør i Foreningen af Rådgivende Ingeniører, FRI Ulla Sassarsson, advokat og vicedirektør i Foreningen af Rådgivende Ingeniører, FRI

Fravigelser medfører omkostninger

Og disse fravigelser er en kilde til øgede omkostninger for alle parter – såvel før som efter tilbudsafgivelsen.
Før tilbudsafgivelsen giver fravigelserne anledning til en overvejelse af betydningen af den ekstra risiko kontrakten medfører. Typisk vil ændringerne i første omgang give anledning til at stille spørgsmål til betingelserne, hvilket bygherren så skal bruge tid og penge på at besvare. Det koster ressourcer for bygherren, der enten skal allokere medarbejdertid, men ofte også benytter en ekstern advokat til at håndtere besvarelsen. Da de, der besvarer tilbudsgivernes spørgsmål som regel, er de samme, som har fundet på fravigelserne, er svarene desværre ofte ”ikke-svar” fx: ” X fastholder formuleringen”, uden at der kommer en begrundelse for beslutningen. Og så er man jo lige vidt.

Sandheden er, at når bygherren først indser, at fravigelser til ABR m.fl. har alvorlige konsekvenser for tilbudsgivernes lyst til at deltage i konkurrence, så kan det være meget svært at ændre betingelserne, da udbuddet i så fald ofte skal gå om. Og det er – ud over forsinkelsen – et stærkt fordyrende resultat for alle. Hvis rådgiveren alligevel fortsat ønsker at deltage i konkurrencen, skal risikoen kapitaliseres, så risikoen kan tillægges prisen – for risiko koster! Efter at kontrakten er tildelt, kan fravigelserne ofte give anledning til fortolkningstvivl, hvilket i sidste ende kan resultere i tvister, som burde have været unødvendige. Så det, der burde have været så godt endte skidt…

Hovedformålet med revisionen af ABR 89 m.fl. var at undgå konflikter og sænke transaktionsomkostninger, og nu er det stik imod intentionerne næsten blevet værre end udbud efter de gamle regler inklusive fravigelser. For selv om man i de nye aftalesæt fx ABR 18 har skærpet aftalebetingelserne og inkorporeret de typiske fravigelser og voldgiftspraksis – så ser vi bare endnu flere fravigelser, der skærper rådgivers ansvar. Men nu ud over voldgiftspraksis og hvad rimelighed tilsiger. Og det fører til masser af konflikter.

Flere konflikter

Der er konflikter i forbindelse med de store sygehusbyggerier i et omfang, som ikke er set tidligere. Ofte som følge af den meget stramme økonomi kombineret med de skrappe aftalevilkår. Disse forhold gør, at rådgiveren ikke længere kan optræde som ordregivers tillidsmand, men må holde sig mere firkantet til aftalerne, for der er simpelthen ikke råd til den fleksibilitet, som parterne var vant til.

Det giver konflikter, som desværre ofte fører til voldgiftssager. Og her er problemet for den private rådgiver, at den offentlige bygherre har uanede ressourcer til at føre retssager – ofte konteret i en anden kasse end selve projektets. Det har den private virksomhed ikke. Så ud over det psykiske pres, som store tvister lægger på medarbejderne, er det også stærkt belastende for de private virksomheder at skulle betale advokatbistand til at bistå i sagerne. Advokatomkostninger som det offentlige har ubegrænset adgang til.

Vil man finde en løsning?

Det bliver derfor meget spændende at følge, om de offentlige bygherrer er villige til at benytte konfliktløsningssystemet, som ABR 18 m.fl. forudsætter. Her er der bl.a. lagt op til brug af mediation, som skulle kunne løse nogle af konflikterne på et tidligt tidspunkt i stedet for som nu, at kravene bliver hobet op, ud fra devisen: At når først proppen er af, så kan man lige så godt finde alle krav/utilfredshedspunkter frem. Men på den måde pustes sagerne bare op til et absurd omfang, i stedet for at få sagerne løst, mens der endnu er mulighed for at få dem løst i mindelighed.

Rådgiver har flest omkostninger ved udbud

Professor Ole Helby Petersen, Roskilde Universitet, har i samarbejde med professor Matthew Potovsky og dekan Trevor L. Brown netop i ”International Public Management Journal”1) fået offentliggjort en ny og meget omfattende analyse om transaktionsomkostninger i Danmark ”Businesses’ transaction costs when contracting with governments: the impact of product complexity and public contract management experience”.

Ole Helby Petersen har tidligere analyseret forskellige branchers transaktionsomkostninger, men hidtil kun med fokus på tilbudsafgivelsen. Denne gang er der også sat fokus på de omkostninger, som parterne belastes med efter kontraktindgåelse – med andre ord administrationen af kontrakten.

Analysen viser – som den tidligere analyse – at rådgiverne er den branche, som er hårdest belastet af transaktionsomkostninger med en procentvis udgift svarende til mere end 14 % af det samlede rådgiverhonorar. Det er rigtig mange penge, som ikke skaber værdi for samfundet. Og de penge skal jo tjenes ind på anden vis, idet firmaerne ikke kan finansiere udgiften via egenkapitalen.

Ingen kan være tjent med, at med der bruges så store omkostninger, som ikke skaber værdi….

Mit råd er derfor:

  • Undlad for så vidt muligt at fravige AB-reglerne! Der er brugt 3 år til at forhandle. Byggeriets parters synspunkter er blevet hørt og drøftet grundigt. Derfor nytter det ikke noget at den ene part bagefter fraviger de punkter, man ikke er kommet igennem med.
  • Benyt muligheden via indledende dialog til at prøve udbudsvilkår og aftalebetingelser af på de potentielle bydende evt. via dialog med deres organisationer. På den måde kan man blive opmærksom på uhensigtsmæssigheder og eventuelt rette dem op før aftalebetingelserne bliver låst i forbindelse med det offentlige udbud.
  • Besvar tilbudsgivernes spørgsmål med en reel begrundelse for, hvorfor I har valgt den pågældende betingelse.
  • ”Følg eller forklar systemet” er et krav for offentlige bygherrer i forhold til at vurdere, om der er en tilstrækkelig saglig begrundelsen for fravigelsen til ABR m.fl. Det skal her bemærkes, at begrundelsen ”at det er bedst for min organisation” ikke er tilstrækkelig – omend den er fristende.
  • Benyt forhandling og mediation, så konflikter kan afværges før de eskalerer unødigt.
  • Hav modet til at indgå forlig, så lange udmarvende voldgiftssager undgås – da konflikter i sidste ende kun er til fordel for advokaterne.

"FØLG-ELLER-FORKLAR-PRINCIPPET”

  • Tydelig og saglig begrundelse for den enkelte fravigelse

• Begrundelsen skal offentliggøres sammen med udbudsmateriale


Læs flere debatindlæg fra FRI

De­bat: Rej­se­re­strik­tio­ner har vist sig at være gift for ser­vi­ce­eks­por­ten
De­bat: Rej­se­re­strik­tio­ner har vist sig at være gift for ser­vi­ce­eks­por­ten
Rej­se­re­strik­tio­ner har vist sig at være gift for ser­vi­ce­eks­por­ten - og det er en trend, som nemt kan bli­ve per­ma­nent. I sidste uge færdiggjorde vi en ny benchmarkanalyse af de danske rådgiver- og ingeniørvirksomheder i FRI. Og vores analyse indeholder en vigtig lektie for vores politikere i fremtiden: Rejsebegrænsninger og karantæneregler er gift for serviceeksporten.
Interview med FRI i Construction Europe: Who dares…pays
Interview med FRI i Construction Europe: Who dares…pays
EFCA says the rising cost of insurance premiums has the potential to stifle innovation in the construction sector. In this article, Ulla Sassarsson, deputy director, Danish Association of Consulting Engineers, discusses the challenges facing the sector with Helena Dahlberg, a lawyer at the Federation of Swedish Innovation Companies.
Bredt forlig kan skabe vital ro om infrastrukturplanen
Bredt forlig kan skabe vital ro om infrastrukturplanen
Når det kommende infrastrukturforlig skal forhandles færdigt, er det magtpåliggende, at det bliver vedtaget af en bred forligskreds, så de påvirkede brancher sikres arbejdsro og mulighed for planlægning – også hen over et eller flere folketingsvalg. Infrastrukturforliget, der forhåbentlig er lige på trapperne skal sætte rammerne om investeringerne af 160 mia. kroner i det danske samfunds sammenhængskraft over de næste 15 år. Der er tale om enorme beløb og ditto projekter, der kræver ligeledes store mængder logistik og planlægning for at løse for de selskaber, der ender med kontrakterne.