Debat: Kan udbudsloven forbedres?

Af Ulla Sassarsson, advokat og vicedirektør i Foreningen af Rådgivende Ingeniører, FRI, Hospital Drift og Arkitektur, januar 2022

Man skal jo aldrig starte med en spoiler – men FRIs medlemmer oplever i det store hele, at udbudsloven fungerer efter hensigten. Da vi vedtog udbudsloven i 2016, var ønsket at opnå større læsbarhed, dvs. undgå direktivets tunge sprog, at håndtere de små indkøb af rådgiverydelser, at få mere fleksibilitet ind i udbuddene og få præciseret fortolkningsbidrag i enten teksten eller kommentarerne.

Men selvfølgelig er der altid ”room for improvement”, og det gælder også udbudsloven. Efter 5 års erfaringer i praksis er der anledning til at overveje følgende:

Indkøb af rådgiverydelser og varer under 500.000 kr.

Indkøb under tærskelværdierne men over 500.000 kr. er omfattet af udbudsloven. Ærligt, så står det mig ikke lysende klart, hvorfor reguleringen starter ved 500.000 kr. Men det skyldes muligvis en forudsætning om, at ordregiverne ved de helt små indkøb under 500.000 kr. ikke ville benytte et mere kompliceret regelsæt, end loven foreskriver, når indkøbet er over 500.000 kr. Men der gjorde vi regning uden vært. For vi ser masser af tilfælde, hvor ordregi-ver laver meget komplicerede udbud, selv om der er tale om meget små indkøb.

Så det bør der laves om på ved at præcisere reglerne, så udbudslovens regler for små indkøb gælder fra 1 kr. til tærskelværdien. Det vil afskære ordregiver fra at udvikle unødigt komplicerede indkøbsregler og dermed spare ressourcer og transaktionsomkostninger for såvel ordregivere som leverandører, som det var tanken i 2016.

Her kunne jeg godt fristes til at opfordre Konkurrence- og forbrugerstyrelsen til at undersøge andre landes praksis for krav til undersøgelse af om der foreligger ”klar grænseoverskridende interesse”. Min helt private survey i en række EU-lande viser, at Danmark er det eneste land, der kræver undersøgelse af, om der foreligger en klar grænseoverskridende interesse i forbindelse med køb af rådgiverydelser under tærskelværdien. Det er bøvlet og tjener sjældent noget formål, så bestemmelsen ville være rar at slippe for.

Evalueringsmodellerne – skal de offentliggøres?

Krav om offentliggørelse af evalueringsmodellerne er en kilde til irritation hos mange bygherrer, men den tjener et formål!

Reglen om offentliggørelse af evalueringsmodeller var bygherrernes egen idé. Årsagen var, at bygherrerne tabte mange sager om evalueringsmodeller i klagenævnet for udbud. Der var simpelthen ikke orden i pennalhuset, når det kom til de matematiske modeller. Det var et irritationsmoment, der forårsagede, at udbud blev aflyst og måtte gå om. Bygherrerne ønskede derfor at begrænse klageadgangen.

Over for dette stod leverandørernes behov for at se, hvordan evalueringsmodellerne er skruet sammen. Ofte skrev bygherrerne en vægtning mellem kvalitet og pris, der umiddelbart virkede rimelig. Men efterfølgende viste det sig, at prisen blev vurderet på grundlag af en pointmodel, der gjorde, at der reelt var tale om en ren priskonkurrence. Prisen blev vurderet på en stejl kurve ved brug af hele pointskalaen fra 1-10, hvorimod kvaliteten blev vurderet inden for 7-9. Og en priskonkurrence vil få mange rådgivervirksomheder, til at tabe interessen for at byde. Den skjulte pointmodel har derfor kostet de bydende en masse forgæves tilbudsomkostninger, da man afgav tilbud ud fra en forkert forudsætning.

Så når der blev lavet specielle danske regler om offentliggørelse af evaluerings-modeller, var det en del af en aftale om, at leverandørerne blev afskåret fra at klage over en evalueringsmodel, såfremt den/de var lagt frem, så den kunne vurderes fra start af – dvs. at gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet var overholdt.

I FRI’s optik var beslutningen om at offentliggøre evalueringsmodellen på forhånd en god og fornuftig beslutning, som kommer alle til gavn. Og det er muligt, at det er besværligt at lave en evalueringsmodel, men den skal jo under alle omstændigheder være så gennemarbejdet, at den sikrer, at det er det rigtige tilbud, der vinder. Ellers vil bygherrerne kunne tilrettelægge evalueringsmodellen, så den tilgodeser den man helst vil have – og det er der jo ingen, der kan stå på mål for.

2-kuvertsystemet bør være en pligt ved evaluering, hvor kvalitet indgår

Pligten til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen for bygge- og anlægsopgaver over 350 mio. kr. (det såkaldte ”to-kuvert-system”) blev indført ved den seneste ændring af ud-budsloven i 2019.

Så langt – så godt, men kravet til den delte evaluering omfatter desværre kun indkøb af kæmpestore (total)entrepriser – og så er ideen lige som forsvundet, da råd-giverydelser ikke er omfattet og i øvrigt al-drig kommer op over disse beløbsgrænser.

Det er superærgerligt, da en generel pligt til at benytte 2-kuvertsystemet efter FRI’s mening vil fremme leverandørernes mulighed for at medvirke til at få sat fokus på kvaliteten uafhængigt af prisen, fx for at nedbringe Co2-aftrykket.

Det er ofte rådgiverne, der sidder med de rigtige løsninger. Så hvis man fra politisk side vil tilgodese innovation og bæredygtighed, er løsningen at gøre 2-kuvert-systemet til et generelt krav!

Udbud med forhandling tjener et formål – men er dyrt!

Udbud med forhandling var et stort ønske fra FRI’s side, da udbudsloven blev til. Ingen ønsker mere end rådgiverne en dialog med bygherrerne om forståelse af projektet. Og det har da også været en kæmpe succes for så vidt angår udbredelse, da indkøb af rådgiverydelser som hovedregel sker som udbud med forhandling.

Men sandheden er, at det også er en meget dyr øvelse – såvel for indkøbere som leverandører. En ting er, at tilrettelæggelse af forhandlingen bør være stringent og involvere så få deltagere som muligt – Det kan man selvfølgelig ikke lovgive om.

Men der kan være behov for at skærpe reglerne lidt, således at ikke alle prækvalificerede nødvendigvis skal inviteres til forhandling. Det ville derfor være hensigtsmæssigt at indføje i loven, at bygherren kunne nøjes med at invitere fx de tre bedste ansøgere og ikke som nu – efter fortolkning af bemærkningerne til loven – pinedød skal invitere alle prækvalificerede, uanset at en eller flere slet ikke er i spil til at løse opgaven. Det gør processen unødig tung og øger transaktionsomkostningerne.

Udbudsloven er en proceslov

Det vigtigste af alt i forbindelse med en re-vision af udbudsloven er imidlertid, at den fortsat er en proceslov og ikke får tilføjet særlige krav til fx sociale klausuler eller mil-jøhensyn, som den til enhver tid værende regering finder vigtigt. Det vil i den grad være uhensigtsmæssigt, og risikerer at blive noget rod!

Læs flere debatindlæg fra FRI

Debat: Vi må ikke bremse byggeriet trods krig og corona
Debat: Vi må ikke bremse byggeriet trods krig og corona
Markedsusikkerhed, inflation og stigende renter er i fuld gang med at bremse byggeriet frem mod 2023. Vi har ikke brug for at den offentlige sektor forstærker effekten. Danmark har ikke brug for en katastrofeopbremsning i byggeriet i 2023, skriver FRI